P2P是英文peertopeer的缩写，意即“个人对个人”，P2P网贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。[1]在传统P2P模式中，网贷平台仅为借贷双方提供信息流通交互、信息价值认定和其他促成交易完成的服务，依靠向借贷双方收取一定的手续费维持运营。随着互联网金融的的发展，近年来一些P2P网贷平台渐渐背离借贷信息中介的最初形态，自己充当担保人、资金中介、借款人的角色，演变成了准金融机构、影子银行。[2]由于其融资信息和融资对象具有开放性、不特定性，这与刑法规范所规定的非法集资类犯罪的构成要件高度契合。所以，一旦出现“暴雷”事件，P2P网贷平台更容易被认定为非法集资类犯罪，实践中，又以非法吸收公众存款罪定罪处罚居多。
首先，P2P网贷平台容易集齐“四性”
年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《司法解释》）第一条第一款规定同时具备以下四个条件的属于刑法规定的“非法吸收公众存款或查变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付报酬的；（四）向社会公众即不特定对象吸收资金，上述规定简要归纳为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。首先，P2P网贷的特征就是借助于媒体向社会公开宣传，面向的借贷对象必然是不特定社会公众，“公开性”“社会性”为其天然属性，不可避免。其次，开展吸收公众存款业务，需要严格的风控体系，也需要经过严格的审批程序，未经批准设立可以被支配的资金池吸收存款，系一种自融或变相自融行为，违反了法律法规和网络借贷监管法规，符合非法吸收公众存款所要求的“非法性”。最后，在网贷平台进行自融或变相自融时，只要在借贷协议中约定了借款期限、利息等内容，实质上就相当于在网贷平台承诺，符合非法吸收公众存款的“利诱性”。因此，在“公开性”“社会性”天然属性的加持下，P2P网贷平台一不小心就会进入非法吸收公众存款罪的“雷区”。
其次，P2P网贷平台易演变为非法集资平台
年7月，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对P2P网贷的性质作出了明确界定：一是P2P网贷合法，二是P2P网贷平台的性质是信息中介，即为出借人和贷款人提供交易平台。但随着P2P网络平台的发展，由于没有相关的政策指引和法律规制，其中一些已经严重偏离中介的定位，由最初的独立平台转变为融资担保平台，进而又演变为金融存贷款业务的金融机构，这实际上已经远远超出了P2P平台发展的界限。[3]其常见运营模式：一是理财产品模式，先以出售理财产品形式吸收投资人资金，再寻找有借款需求的借款人；二是借短贷长模式，即对借款进行期限拆标，将长期借款拆分为若干短期借款，以借新债还旧债，形成资金循环；三是自融模式，将吸收到的公众资金用于本企业或关联企业的经营发展。而在上述操作模式中，P2P网贷平台偏离了单纯的信息中介的角色，实际掌握了资金供给和需求，隔断了资金供求双方的直接联系和信息交互。更为关键的是，平台可能面临资金期限错配的流动性压力，且资金池模式因信息不透明、缺乏监管而易发挪用、诈骗甚至卷款潜逃等风险，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等。
最后，P2P网贷平台易构成共同犯罪
一是某些从事金融业务的机构将P2P平台作为吸收公众资金的通道。实践中某些融资性担保公司、小额贷款公司、典当行等机构和P2P平台合作，或设置自己的P2P平台，由融资性担保公司、小额贷款公司等提供项目，经由P2P平台完成融资。上述机构之所以如此迂回地融资，是因为其在业务准入、融资杠杆上限、吸收公众资金等方面均有明确的监管规则。如根据银监会同中国人民银行联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定，小额贷款公司不吸收公众资金，从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%，且同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。而通过与P2P网贷平台的合作，对小额贷款公司的资金来源、融资杠杆等规定可能被突破，P2P网贷成为小额贷款公司吸收公众资金的线上平台。
二是不合格借款人利用P2P平台进行非法集资活动。根据相关追诉标准，行为人非法吸收或者变相吸收公众存款超过一定的数额、人数，或造成直接经济损失达到一定标准，就可能构成非法吸收公众存款罪。在实际案例中，由于某些P2P网贷平台未充分尽到对借款人身份核查义务，借款人以多个虚假身份名义发布多个借款信息，向不特定公众吸收资金用于投资房地产、股票、债券、期货等，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。上述两类情况中，P2P网贷平台都可能涉嫌非法集资的共同犯罪。
三是参与P2P网贷的人员很容易构成共同犯罪。年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。由于P2P网贷需要借助于网络平台，需要技术、资金、宣传等多方面的协作，通常有一个公司化的团队在支撑着平台运转，一旦平台卷入非法集资，组织、参与P2P网贷的人员很容易构成共同犯罪。
由于金融本身具有高风险属性，互联网金融的开放性决定了P2P网贷比传统金融更容易构成非法集资类犯罪。防范和化解金融风险是维护金融市场安全的内在要求，也是金融行业得以健康发展的有效手段，但问题是如何防范，对于P2P网贷这个新生事物，即使是通过刑法规制，也应避免过度干预，以免扼杀了金融上的创新。所以，对于P2P网贷出罪路径的选择，有以下几点思考：
1.明确免于刑事处罚和不作为犯罪的事由
我国《刑法》十三条但书规定，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪；该法第三十七条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。但是没有明确事由，即在P2P网络借贷案件中具体哪些行为属于情节显著轻微，哪些吸收利用资金行为属于主要用于生产经营。因此，建议对P2P网贷引起的非法集资类案件，需要进一步明确司法解释中免于刑事处罚和不作为犯罪的事由。[4]
2.对“资金池”性质的认定需谨慎
已公开的判决中，被法院判决有罪的P2P网贷案件几乎都存在资金池问题。正如学者所言，因资金沉淀账户未受监管，资金池的形成使机构的资本运作顺利，但却使投资人对资金用途、资金转移没有把握，从而增加了大众投资人的风险。[5]其实，专门从事P2P网贷平台中介服务的，应该将借贷信息交换与资金交易职能分开配置。但在实践中，为了更好地连接借款者的资金需求和投资者的理财需求，P2P借贷平台会主动批量化开展业务，而不是被动等待借款者与投资者匹配，便不可避免地存在金额错配和期限错配的问题。[6]这就导致借款者的资金容易在平台中形成资金池，造成变相吸收公众存款和违规发放贷款，从而行使了金融机构的融资放贷职能。因此，需要谨慎对P2P超范围经营及形成的资金池的法律性质进行判断。[7]如不参与借贷关系仅保管资金池资金不应认定为犯罪。
非法集资犯罪中的“吸收资金”必须满足这样的要求：对吸收的资金能够自由支配控制且事实上未按照投资者所知悉的用途进行使用。[8]如果网贷平台仅经手投资者资金而未自由控制，以及网贷平台暂时保管分散的投资者投入的资金，实质上是网贷平台仅充当资金池资金的保管角色，网贷平台与投资人之间并非还本付息的储蓄关系，不符合非法集资犯罪的构成要件。因此，将仅充当资金池资金保管角色的网贷平台排除入罪是非法吸收公众存款罪的应有之义。[9]
3.可借鉴“数额加情节”定罪量刑标准
涉P2P网贷案件的入罪多以吸收资金的数额或造成的经济损失为标准，较少考虑行为人的主观故意和企业吸收资金的用途等其他情节，存在客观归责之嫌，且单纯以数额和人数为入罪标准不能体现非法集资犯罪的社会危害性，同时容易导致司法实践中的宽严失度等不合理现象，应该改变单纯以数额或人数为定罪量刑标准的模式，建立更加合理的综合性评价标准。贪污贿赂犯罪采用的“数额加情节”的定罪量刑标准，可以作为借鉴。
在认定犯罪时，一方面不能仅以吸收存款数额或损失金额为标准，还要考虑到未能归还的金额占吸收存款总额中的比例。另一方面，应将非法集资的目的分为企业经营和资本运营两种。对企业经营的，其吸收的存款主要用于企业实体生产经营或者投资到国家鼓励性行业的，不应认定为犯罪，其属于行政监管的范围。对进行资本经营的，只有恶意扰乱金融秩序并造成较大经济损失的才能入罪，即只有当行为人非法吸收公众存款用于货币、资本经营（如发放贷款）时，才能认定为扰乱金融秩序，才应以犯罪论处。[10]
4.缩小共同犯罪认定范围
《刑法》二十七条第二款规定，“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”。就共犯范围而言，不能简单地以行为人的身份作为划分依据，应当综合行为人的客观行为及主观故意，区别对待，避免打击范围过宽或过窄。实务中，P2P网贷犯罪案件中，P2P网贷平台的管理人员、公司的普通员工常被作为共同犯罪判处刑罚。如果将大量的普通员工认定为从犯并且处以刑罚，就违反了“宽严相济”刑事政策，会挤压金融行业的正常发展空间。因此，在P2P网贷平台所涉的犯罪审理中，应尽量缩小犯罪的处罚范围。[11]
P2P网贷相关犯罪的高发与网络金融发展尚不成熟、监管体制存在缺陷等存在极大关系，主要应当通过推进网络金融规范发展，填补并完善监管体制以避免犯罪的发生，而不能简单地用刑法制裁。
律师简介
唐菊雄律师京师刑委会理事
网络犯罪研究中心副主任
唐菊雄律师现为北京市京师律师事务所投资合伙人，北京市京师（长沙）律师事务所主任，京师企业法财税风险防控法律事务部主任。
年组建唐菊雄律师团队，拥有丰富的司法实践经验。自团队成立以来，累计服务了上万当事人，数十家法律顾问单位，包含常年法律顾问、法税顾问、合同涉税条款的专项审查、股权设计、纠纷及民商事纠纷的解决等，为企业提供“财法税”一体化解决方案服务，解决与婚姻家事相关的股权争议、家庭财富传承规划与设计。拥有能为能源、化工、钢铁、房地产建筑工程、培训、医疗、互联网、知识产权、高科技、金融、零售、餐饮、酒店服务、旅游、影视及文化等不同行业的众多客户提供法律服务的丰富经验。帮助相关企业防范法律风险，安全、稳定、持续、健康的发展。
业务专长
唐菊雄律师在教育培训行业扎根多年，对公司法人治理，公司股权纠纷、投融资、并购等业务，对房地产纠纷及重大民商事诉讼业务具有丰富的实践经验；对公司合规建设、法律风险防范及争端解决等专项领域有深入的研究和实践经验。擅长于处理知识产权、劳动争议、财产性犯罪、集团诉讼、行政诉讼、公司财税法律纠纷，婚姻家事及财富传承、企业法律顾问、刑事辩护等。
热衷公益
唐菊雄律师热衷于公益普法事业，荣获了中央电视台《优秀公益律师称号》，不定期为老百姓进行公益普法讲座；与某政府单位拍摄了普法宣传视频《斑马线》；拍摄了法治宣传小电影《棒棒糖》；并在法律出版社出版了普法著作《律师来了之道路交通纠纷律师答疑》一书。长期与高校、政府机构、企事业单位进行学术探讨和讲座课程等交流活动，不断地拓宽知识领域和专业储备，以更专业的能力服务于当事人。
社会职务
北京市京师律师事务所合伙人
京师（长沙）律师事务所主任
京师律师讲师团优秀讲师
北京高级人民法院和朝阳区法院特邀调解员
CCTV《律师来了》值班律师、公益代理律师
中国政法大学实践导师
北京物资学院特聘讲师
个人荣誉
-年度中央电视台社会与法频道优秀公益律师称号
部分成功案例
1、何某某非法吸收公众存款罪不起诉案；
2、赵某某交通肇事罪取保候审和缓刑成功案；
3、某国有企业债转股成功案；
4、某网P2P投资人集体维权案；
5、刘**诉某交通局侵权索赔及行政诉讼案，央视热线12跟踪报道；
6、天津某公司诉中铁＊＊买卖合同纠纷系列案；
7、北京某园林公司诉香港某公司工程施工合同纠纷案；
8、30户别墅业主集体维权案；
9、某知名企业执行异议之诉；